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18 de Maio de 2021

A Lei 9.434/97 e o aborto de fetos anencéfalos

Critério de morte e alguns apontamentos interpretativos

O aborto é, ainda, um ponto controverso em diversas legislações, inclusive no cenário brasileiro. Ao inserir a discussão do tema na esfera da Bioética, percebe-se que o aborto é classificado como uma situação persistente, isso porque é um procedimento historicamente praticado e discutido no processo evolutivo da humanidade e seu debate continua sendo abordado, apesar do atual estágio de desenvolvimento da sociedade (GARRAFA, 2008, p. 853-869).

Pode-se afirmar que diversos são os argumentos favoráveis e contrários à prática do procedimento em questão, tendo em vista que se trata de assunto extremamente delicado: o início da vida. A partir daí, tem-se que variados questionamentos emergem, agregando-se à ética do aborto.

Nesse sentido, em análise à legislação brasileira, registra-se que alguns casos admitem a liberdade de escolha da mulher, sendo possível asseverar que da existência/ocorrência de algumas situações específicas, nasce o direito à escolha quanto à manutenção ou não de uma gravidez.

Durante algumas décadas, as situações que legitimavam a possibilidade de aborto eram duas: a primeira trata-se do aborto como imperativo instrumento para salvar a vida da mãe (aborto necessário), a segunda se dá pelo fato da gravidez como fruto de um estupro (aborto sentimental). Ambas as modalidades do chamado ‘aborto legal’ estão elencadas no art. 128 do Código Penal (CÓDIGO PENAL, 1940).

Contudo, em 2012, após intensos debates, o Supremo Tribunal Federal descriminalizou o aborto para os casos em que se diagnosticar a anencefalia do feto, cenário também reconhecido como antecipação terapêutica do parto. Tal decisão deu-se em sede da Arguição de Descumprimento de Preceito Federal – ADPF nº 54.

O artigo em questão busca estabelecer uma relação entre a Lei nº 9.434/97 e a decisão pela descriminalização do aborto de fetos de anencéfalos, conforme será demonstrado.

De acordo com PENNA, a anencefalia “é um defeito congênito decorrente do mal fechamento do tubo neural que ocorre entre o 23 e 28 dias de gestação”. Destaca-se que segundo a autora, o prognóstico é de manutenção de vida extrauterina (batimentos cardíacos) por algumas horas, no máximo dias. Tal prognóstico aplica-se àqueles fetos que chegam ao fim da gravidez, pois a maioria, cerca de 65%, morre ainda dentro do útero materno (PENNA, 2005).

Logo, percebe-se que a anencefalia é uma malformação congênita, a qual ocorre na embriogênese (formação do embrião), de modo que não há qualquer tipo de prevenção ou tratamento que seja eficaz para sua reversão.

A partir do exposto, sublinha-se que uma vez diagnosticada a ocorrência de tal malformação no feto, sabe-se que sua vida está intrinsecamente ligada à vida de sua genitora, pois este não possui condições mínimas para sobreviver fora do útero.

Apesar de fundamentada nos princípios da Dignidade Humana, Legalidade, Liberdade e Autonomia da vontade, além do direito à saúde da grávida de feto anencéfalos, a decisão tomada pelo STF foi alvo de críticas, muitas delas consubstanciadas, principalmente, em argumentos de cunho religioso.

Entretanto, a análise para o caso que ora se apresenta deve ser o mais objetiva possível, pois o Direito não visa o atendimento de aflições religiosas e passionais, e sim a resolução de conflitos aos quais todos estão sujeitos.

É nesta seara que a Lei 9.434/97 é trazida ao presente estudo. De acordo com o art. 3º da mencionada normativa, a retirada de órgãos somente poderá se dar após o diagnóstico de morte encefálica, atestada por dois médicos.

Desta feita, tem-se que a morte encefálica é válida como critério quando se trata da remoção de órgãos e tecidos, com o objetivo de transplante. Nota-se que o mesmo critério foi explorado quando da apreciação da ADPF 54, tendo em vista que a morte encefálica do feto é fato consequente do seu nascimento, pois este possui malformação do tubo neural, conforme explanado.

Contudo, apesar de o raciocínio apresentado possuir lógica, o mesmo foi fortemente questionado quando da tramitação da ADPF 54, a qual foi iniciada em 2004, e somente concluída em 2012, sob fortes manifestações e críticas contrárias à decisão tomada.

A partir do exposto, causa estranheza que a adoção do critério encefálico tenha sofrido questionamentos por aqueles que não apoiaram a decisão do Supremo Tribunal Federal em relação ao assunto em comento. Isto porque percebe-se, pelo menos, dois aspectos basilares para a aplicação da lógica ora explanada.

Num primeiro momento, pode-se afirmar que a condição à qual o feto anencéfalo é submetido não permite que qualquer outro critério seja adotado, isso porque a malformação de seu tubo neural já implica na consequente morte, quando desligado do sistema de sua genitora.

Por outro lado, tem-se o apontamento de que o critério de morte encefálica (e não cardiorrespiratória) já é utilizado para outras finalidades, como para remoção de órgãos e tecidos, conforme ressaltado.

Logo, não há que se falar na não aplicação do supramencionado critério para a situação ora descrita, ou mesmo que outra poderia ser a fórmula de raciocínio utilizada, uma vez que para os casos de anencefalia, a vida extrauterina resta impossibilitada.


BRASIL. Código Penal. Código Penal Brasileiro. Decreto-Lei 2848/1940. Brasília, DF.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal

BRASIL. Lei 9.434 de 4 de fevereiro de 199. Brasília, DF.

GARRAFA, Volnei. Bioética. In: Giovanella, L. (org.) et all. Políticas e Sistemas de Saúde no Brasil. Rio de Janeiro: ed. Fiocruz/Cebes, 2008, p.853-869.

PENNA, Maria Lúcia Fernandes. Anencefalia e morte cerebral (neurológica). Physis vol.15 no.1 Rio de Janeiro Jan./June 2005.

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